摘  要  公序良俗已然超越了内心的道德判断，化身民事行为效力的评判标准。它逐渐成为民间伦理道德与法律规范、适用间的桥梁，有效扩展了法律渊源，在一定程度上将人们对于美好道德的要求融入法律生活，弥补了法律与道德底线间的漏洞。只有将规则意识与道德规范相结合，方可维持民事行为正常秩序。

关键词  公序良俗；社会秩序；善良风俗；完善

公序良俗原则，作为我国民法的基本原则之一，在审判活动中发挥着不可替代的指导作用。它旨在对公民的行为进行一定限制，达到个人利益与社会利益的有机平衡。公序良俗原则以其自身的灵活性在一定程度上弥补了法律滞后于不断发展着的社会存在的缺陷，保障了人民生活与民事活动的有序发展。《民法总则》中首次引入了公序良俗原则，新颁布的《民法典》共八次提及公序良俗原则，对该原则进一步强化与确认。随着法律的不断完善和实践，其重要性日益体现。

一、公序良俗原则的法律渊源

早在东罗马帝国时期，公序良俗原则便初露峥嵘。《查士丁尼学说汇纂》规定，以赌博为标的的行为、对是否婚约的约定，以及对宗教信仰的约定都是违反公序良俗的，因此在法律上都是无效的行为。19世纪初，法国第一次通过法律形式对公共秩序原则进行阐释，《法国民法典》第六条规定：违反公共秩序和善良风俗的，归于不具有法律效力。德国民法规定，以违反善良风俗方式故意损害他人的，要承担损害赔偿责任。此外，《瑞士民法典》《日本民法典》《苏俄民法典》都有相似的规定。

回望我国法律，《民法通则》第七条规定，民事法律活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这虽然没有明确该原则，但王利明、梁慧星等大部分法律学者已经将其解释为“公序良俗原则”。最新颁布的《民法典》对其有进一步更清晰的规定，其中第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，将公序良俗确定为民法的基本原则。此外，第一百四十三条将公序良俗作为认定民事法律行为有效的必备条件之一；第一百五十三条明确，当存在损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的强制性法律规定时，法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。从此，公序良俗已然超越了内心的道德判断，化身民事行为效力的评判标准。它逐渐成为民间伦理道德与法律规范、适用间的桥梁，有效扩展了法律渊源，一定程度上将人们对于美好道德的要求融入法律生活，弥补了法律与道德底线间的漏洞。

二、公序良俗原则的内涵概念

法律对于该原则的内容并没有统一的明确规定，简单来说，可看作“公共秩序”和“善良习俗”的结合。二者属于不同的范畴，其合称体现了社会秩序与道德的结合，也暗示了参与法律活动的民事主体对二者的向往和期待。

公共秩序也称社会秩序，是一种强制性的规范准则，具有一般性与公共性，旨在保障和维护全体成员的共同利益。库恩认为“公共秩序”指下列四种场合:(1)违背文明国家的道德；(2)违反法院地的禁止性规定；(3)违反法院地的重要政策；(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。这属于“一般秩序说”。莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》中将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。“一般利益说”认为公共利益是国家和社会的一般利益，作为政治、经济、文化、社会等领域的基本秩序理念，是国家、社会的基础性价值、原则与秩序相关的一般利益。我国民法则解读其社会公德、公共利益保护内容，进一步证实了其一般性与公共性，为各项民事活动架上了个人利益与公共利益相平衡的标尺。

“借名买房无效认定案”生动诠释了该原则对公共秩序的维护。徐某欣为规避限购政策，与曾某外签订《房产代持协议》，并由徐某欣本人支付全部购房款并实际使用占有涉案房屋。法院认为，《房产代持协议》因违反《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》而无效。该政策目的在于打击炒房和投机性购房的行为、遏制房价的上涨趋势。徐某欣在已有两套住房的情况下仍借曾某之名另行买房，属于为获取额外不当利益而进行的投机性购房和炒房的行为，危害社会秩序，理应无法被保护。可见，违反公序良俗原则不仅是个人的事，更牵扯到社会整体秩序利益。

善良风俗是社会长久以来形成的风俗，具有符合道德规范的和善温厚性。它抛弃了习俗中的原始野蛮因素，仅包含合乎善良道德规范的部分。另外，在其被纳入法律范畴的过程中，一些高标准的传统道德愿望并未完全被采用，这些非法因素被转化成为现代社会所认可的法律道德，避免赋予法律主体额外的义务，承受过大的负担压力。可见，公序良俗原则中的“良俗”标准比传统道德标准要低一些，这既维持了社会生活基本的伦理和秩序，也将契合法律秩序原则的道德与普通道德相分离，实现了善良风俗的现代化演进。献县寇某控告同父异母的王某支取了本属于原告与其父、其母的家庭占地补偿款。但苏某长期由王某照料，村委会在联系不到原告的情况下，才在王某的授意下允许被告签订的协议、领取补偿款。法院认为：按家庭户内部分配，寇某当初应分得的占地补偿款数额较小，该款并不足以支付寇某赡养苏某应承担的赡养费份额。被告王某对苏某尽了主要赡养义务，原告却以不当得利为由向其索要占地补偿款，悖于善良风俗，因此驳回原告的诉讼请求。可见，要实施发展公序良俗原则，既要符合一般的公共社会秩序，也要遵守善良风俗的底线。

三、公序良俗原则在我国民法中的适用

（一）公序良俗原则被滥用的风险与原因

引起广泛关注的“泸州二奶案”中，黄某病危之际，立遗嘱将全部财产赠与第三者张某，妻子拒绝执行，因此被张某诉诸公堂。经过泸州市纳溪区法院四次开庭审理，最终认定黄某的遗嘱行为不符合《民法通则》第七条公序良俗的规定，判决遗赠无效。本案结果引起轩然大波，至今仍有人在“公序良俗原则是否优先于《继承法》的遗嘱继承规定”和“遗赠人行为是否违反公序良俗原则”等焦点间争论不休。无论讨论的结果如何，都可以发现，公序良俗原则的引用极易产生争论，风险性大，被“滥用”的可能性也非常高。

1.原则内容模糊不清

民法仅将公序良俗原则规定为基本原则，但未对内容清晰规范，给了审判机关很大的自由裁量权。公序良俗只是社会生活中约定俗成的规矩，在不同地区、时代、文化背景下有不同的内涵，其视角和结论也随之改变。由于没有明确规定，一些地区法院并不会主动使用该原则，导致有空可钻；另一些地区采用较高的、不符合法律道德的标准，使主体承受过多的包袱责任。

2.法官道德标准与大众有所差异

中国自古以来崇尚以礼治国、礼法并用，“礼”是当时社会的一切规范，国家治理、家庭习惯全部囊括其中。论语记载：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”这倡导和谐社会要用“礼”的方式治理。荀子认为：“礼者，法之大分，类之纲纪。”也摆明“礼”是“法”的指导原则。由此观之，以道德为中心的礼给法官们提出了极高的要求。

3.容易受社会民意与传统思维方式的影响

群众由于对法律精神、规定的不了解，往往倾向于“重刑主义”，仿佛重刑能解决一切问题。审判机关除了自身判决职能，也要担负起一定的维稳工作。面对一些案件汹涌澎湃的民意，法院往往要平衡其与法律的关系，这便导致一些案件会超出原有法律限度重判。“李昌奎案”中，二审法院针对其是基于婚姻家庭、邻里纠纷而引发的故意杀人，且有自首情节，贯彻“慎杀少杀”原则将其改判死缓。但由于社会各界的批评压力，云南省高院改判死刑立即执行。本案件中民众朴素的正义观确在追求正义，但由此产生的舆论将法律问题道德化，影响了司法独立，长此以往将撼动法律的权威性。

（二）公序良俗原则适用的基本要求

1.禁止向一般条款逃逸

当同时存在适用法律规则和法律原则，并且将获得同样的裁判结果时，要优先适用法律规则而非法律原则，否则原则可能会僭越规则，构成“向一般条款逃逸”。“焦雪洁案”中，原告起诉已故丈夫的父母搬离自己的私有房屋，按理应根据所有权判决被告搬离，但法院则认为被告有二级残废且年事已高，原告作为其前儿媳，应当展现社会主义道德水准，驳回原告诉求。该判决无视法律关于财产所有权的规范，完全依据“公序良俗原则”进行道德审判，无疑是对其本身的误用和违反。

2.厘清公序良俗原则和其它原则间的界限

司法过程中存在公序良俗原则与其它原则界限模糊不清的问题，例如与公平原则的混淆。公平原则多用于双方对损害发生均无过错事件的损失分担中，不强求行为人有主观过错，一定程度上弥补了社会保障机制的不足。但公序良俗原则多处在侵权和不当得利领域，违法要件体现在违背善良风俗中，当事人需要有主观上的过错，否则不构成侵权。

同样，作为“帝王条款”的诚实信用原则与公序良俗原则也有着天然差别。具体来讲，在保护对象上，诚实信用原则主要保护个体利益，公序良俗原则倾向公共利益；在法律效果上，违反诚实信用原则将会限制权利行使或对损害进行赔偿，而违反公序良俗原则常导致行为无效。只有准确把握公序良俗原则的限制范围、适用条件，才能合理运用、避免滥用。

四、公序良俗原则的完善策略

（一）从立法上加以完善

法律规则的确定性远高于原则，但由于其不可能完全符合发展着的社会存在，需要法律原则兜底以弥补漏洞。但法律原则不可避免地会产生法官主观判断、自由裁量问题，因此，不确定性风险高。为防止其向一般条款逃逸，立法者要进一步明确公序良俗的具体概念、判定标准和违反的法律后果。

立法者可以通过广泛调查、收集民意，对其下普世而又明确的定义，并且采用列举的方式对法院进行司法指导，厘清其与其它原则的界限，防止其过于抽象而被闲置，或作为“兜底”而对个人行为产生过度干预。有了案例的司法指导，法官自由裁量权的滥用情况会被大幅减少，也不至其束手束脚不敢引用。

（二）从司法上加以完善

要先穷尽法律规则，后考虑法律原则。法律规则有较强的确定性和权威性，若非可能产生极度不正义的裁判结果，绝不可轻易抛弃民法规则而引用民法原则，导致“司法遁入”问题。即使在某些特定的案件中，需要绕开规则直接适用原则，也要极度谨慎。因此，一定要坚持两点论和重点论的统一，既重视主流——法律规则，也不能忽视支流——法律原则，让两者相辅相成，减少适用情况的矛盾。

另外，传统的道德教化思想模式仍然有很大影响，法官为了维护秩序而产生的天然的保守性会给当事人提出较高的道德要求，这样，法官很容易以特定的、个人的道德水准代替或影响公序良俗原则，使量刑加重，发生“擅权滥用”的结果。司法过程中要重视该原则的滥用，增强监督审核机制，确保其合理适用。

（三）从监察上加以完善

在制度构建方面，要加快完善监督制约机制，对法院的自由裁量权进行限制。在审判过程中，可引入专家咨询、社会听证，让专家学术意见与社会大众情感充分涌流碰撞，达成一致意见进行判决，以达到法律与全社会的共同认可，避免法官个人倾向、特殊地区风俗、学术不近民意、民众情感缺乏科学素养等因素的影响。

同时，检察机关对于具有社会争议的案件要加强监督，提供检查建议，在尊重法官自由裁量权的基础上，对于适用公序良俗原则不合理的，启动抗诉程序监督，发挥审判监督的有效职能。由于该类案件具有较大争议性，为了防止检察官个人好恶干扰抗诉程序，可以设立普遍的专家咨询制度，让专家加以评判，作为是否启动程序的参考。

五、结语

当今的司法实践中，对于公序良俗原则的使用仍然较为谨慎，即便如此，每当有与之相关的案件，舆情仍会产生争论。公序良俗原则是对私法自治的限制和对公共秩序、道德的维护，相当灵活而特殊，因此，合理运用可以更加完美地弥补法律的缺失。《民法典》的颁布已为其架构起一个更加完备的体制框架，其运用逻辑也随着实践更加连贯。相信在未来的司法实践中，公序良俗原则能够与法律规则相得益彰，在社会主义法治中发挥不可替代的作用。

参考文献：

[1]罗时贵.中国民法公序良俗原则的法律性质[J].重庆大学学报（社会科学版）,2018(05).

[2]李岩.公序良俗原则的司法乱象与相[J].法学,2015(11).

[3]陈玲，侯士耀.《民法总则》视阈下的公序良俗原则的理解与适用[J].广西警察学院学报,2019(32).

（作者单位：西北政法大学经济法学院）

【责任编辑：江锦】