养老是重大民生问题，养老保障是社会保障的重要组成部分。中国未富先老，未备先老，养老设施和服务供不应求，给政府带来了很大难题。政策性独生子女家庭的父母也已经陆续进入老年，已占老龄人口的30%以上，近年来新增老龄人口中一半以上是独生子女家庭父母，上海更是达到了80%以上。失独老人处境更加典型，农村留守老人处境更甚。困难老人如何满足养老基本需求，一般老人如何相对较好地养老，成为无法回避的问题。国家和地方“十三五”养老服务体系建设规划目标实现期限只剩下一年多的时间，但是养老事业和产业都处于初级阶段，要完成2020年社区养老服务设施全覆盖等目标任务艰巨，老年长期照护保险制度已经规划十年尚未落地。养老保障的现实运行亟需完善立法并严格执法，以良法行善治。

一、强化养老保障地方立法的必要性

《老年人权益保障法》2018年修订，专设了“养老保障”一章，突出了养老保障的重要性，也彰显了养老保障法治化的大趋势，各地都同步进行了法规的修订，强调了养老保障内容，但是中央和地方都没有养老保障的专门立法。相对来说，地方立法的各项成本会比中央立法低很多，所以地方立法应承担起历史重任。

养老保障立法的主要任务，就是把成熟的政策制度和实践经验上升为具有强制力的法律规范，提升制度的位阶，以法律的强制性约束政府责任履行的随意性，强调责任的刚性要求和后果承担。2018年的政府工作报告、2019年的全国民政工作会议和各省民政工作会议，首次提到了法治民政，养老保障作为民政部门的一项重要工作，必然要求强化立法。养老保障领域制度建设已经探索多年，政策和行业标准已经体系化，现实又迫切需要规范运作，强化立法提升制度正当其时。

根据我国立法法的规定，我国法律体系包含地方政府规章，所以地方规章的制定也是立法。另外，立法法还规定，政策实施一年后如果有必要延续，就应该上升为法律。中国社会科学院国家法治指数研究中心2018年发布的地方人大立法工作状况显示，这一项政策转化的立法工作普遍比较薄弱，养老保障领域更是如此。随着老龄化程度持续加深，养老保障和老年人权益保护问题前所未有地突显出来，经济保障、生活照料、疾病陪护、养老设施建设、法律援助等方方面面的问题都需要规范。如何让有限的政府资金投入发挥最大的社会效益，如何助益养老产业健康发展，都是地方立法的任务所在。

二、养老保障地方立法的现状与问题

（一）制度形式以一般规范性文件为主，法规规章稀缺

我国养老保障制度的主体是养老金制度，支柱是政府强制养老保险制度，辅以对特殊困难群体的补贴和救助制度，政府购买社区养老服务是当前主要的养老保障实现方式。我国目前采用的制度模式，是政府主导的制度共同体下的责任不均衡共担，制度形式是以规范性文件为主，配以少量部门规章，法律几无，人大制定的只有2018年新修订的《老年人权益保障法》吸纳了国务院的养老服务规划，《社会保险法》涉及基本养老保险。各地方行政层级也一样，政策和规范性文件当家，法规阙如，制度层次低，强制性弱，制度运行欠规范，亟需进行立法提升，并加强责任明晰制度和实质性监管制度，增强法律体系性和操作性。

立法方面的主要问题是没有基本法。中央和各地都没有基本法和专门法，只有少量附带性立法和部门规章，规范运行主要靠政策和行业标准，制度层次低，强制力弱，难以追责。比如，当前政府购买养老服务是一项重要工作，但是某省2002年制定的《政府采购管理暂行办法》已经“暂行”16年仍然有效，其中未包含养老服务。2018年该省《政府采购管理办法（征求意见稿）》也未明确包含养老服务。因为欠缺具体的法律规定，使得养老事业出现行政随意性，运作不规范，养老产业出现优惠难兑现，平等成奢望。另外，区分盈利性质和非盈利性质也给养老产业发展造成了困惑。城市社区养老服务缺乏统一的立法，导致省域内各地各区的差异巨大。另外，医养结合模式是养老保障设施的发展方向，却遭遇到政策衔接不畅，养老机构往往享受不到与卫生服务机构相应的财政支持，而医疗机构的养老护理床位也难以享受到政策优惠。

（二）制度运行随意性大强制性弱责任意识差

执法方面的主要问题是行政监督浮于表面。相关部门的工作报告显示，执法侧重事前的审核、许可、形式性的备案、标准的制定等前期工作，运行性监督无暇顾及，违法经营常见而行政处罚案件很少。在《老年人权益保障法》规定取消养老机构设立行政许可代之以备案登记之后，监管薄弱更加明显，执法仍然因循旧例。观察全国，养老领域的制度执行都呈现出责任下压的趋势，有些超出了基层的负担能力，造成执行政策雷声大雨点小。相比教育和医疗，民政工作者有个说法：教育和医疗都是一件事情一堆机构在管，而民政是一堆事情一个机构在管。

政府补贴资金的分配具有随意性欠缺透明度。比如，2018年某涉老单位向上级申请活动经费，某领导答应给20万，后来换了一位领导，答应给10万，最后一分没给。福彩公益金也没有规范的发放制度，通常以领导批示为准。再以政府购买社区养老服务为例，法规和规范性文件有明确要求，但是很多地方没有完全做到或者基本没有做，上级只奖励不处罚，除了少量人头资金外，大部分是奖补资金，资金投放采取锦上添花的方式，做得越好，得到补贴越多。而那些做得好的地方一般都是地方财政资金比较充裕的地方，地方配套资金也很到位。如此，造成了一个悖论，穷者愈穷，富者愈富。换一个说法是，试点运行成效显著，大面运行落差极大。

在行政给付方面，另一个突出问题是各级政府对养老设施的投入比例不明确，各地的差距有5倍之多。比如,在政府购买社区养老服务领域，地区差异、城市差异非常大，一些城市做得比较到位，已经进入良性循环；一些城市基本没有做这项工作；一些城市在应付差事，某市辖区内政府普遍零碎性地拨付社区养老场地导致经营者难以有效使用，而表面看政府却是按照法规要求的面积给足了，致使业界广为传言，贬损了政府信誉，伤害了养老保障事业和市场。

在养老院合同监管方面，一些养老院与送养人签订合同后，以需要备案为由骗走送养人应该留存的合同，为耍赖做准备，送养人反映到民政部门，合同本身再好，老人维权的时候用不上，也是枉然。在监管理念方面，还是传统的事后惩处模式，在宽松行业入口的大背景下，没有把精力放在事中的动态监管。缺乏有效的管理监督，再好的制度也难以完全执行。

在纠纷调解的过程中，没有侧重制度的改进和行业综合环境的协调改善，而是就事论事，把纠纷压下来为成功，案结即了，一了百了。比如，某养老产业协会副会长名下的某中心养老院，院医被辞退的时候拿走了老人的贵重药品，养老院不承认，因为养老院保管老人的药品没有登记制度和用药记录，主管部门也不要求养老院完善制度。养老院所包括社区站点，普遍没有张贴监督举报电话。一些老板只是负责收钱，其他一概不管。经营负责人也不给入住老人及家属提供老板联系方式，被服务一方无法与老板直接对话，诉求与建议难以被采用。

主管部门工作人员太少无法满足工作需要。比如，城市的区民政局,负责老龄工作的人员力量较弱，有些还是兼职。某市某区老龄人口14万多，区老龄办只有一个人负责这项工作，根本无法进行有效的监督管理，时间和精力只够应对上级布置的重点工作，疲于奔命，生病住院还得应付工作杂务。

主管部门与行业协会、养老企业三方的沟通没有形成常态，主管部门对行业协会的重要桥梁作用认识不足，故而利用不足。在行业标准制定方面，主管部门借助行业协会的力量较好，但在政府购买行业协会服务方面，全国大部分地区还是空白，山东青岛走在了前面，其经验值得总结。另外，行业协会也远未成熟，搭台服务较多，规范制约较少，服务结构不均衡。

三、国内省市立法与制度借鉴

养老保障地方立法方面，上海、西安、山东和沈阳做得比较好，都系统地出台了法规和规章，对养老保障的各个方面规定得比较详尽。上海的政府投入较多，基本保障和普惠福利都做得比较好，这也成为城市吸引人才的亮点。西安的养老服务设施布局规划比较出色，整体规划已经做到了2030年，社区嵌入式微型养老院、虚拟养老院都比较先进。山东的政府购买养老产业协会服务做得比较好，成为政府购买养老服务的全国性先进典型，其意义在于发掘了行业协会的巨大潜力。

四、对养老保障地方立法与执法的对策思考

养老保障法治化转型是法治民政的应有之义，地方工作要从红头文件治理转向法规规章治理。建议根据立法法的要求和养老保障的现实需求，以创新性和实施性地方立法的技术形式，尝试解决养老保障领域存在的法律问题，通过政府信息公开和受益人参与监督的制度安排，创制和完善政府责任履行、老年人基本生活保障和基本服务需求满足、养老保险、护理保险、养老产业发展等相关法律制度，改变责任履行的随意性，改变养老院所规避法律的畸形运作，助益养老保障相关的立法和决策，促进养老事业由特殊到普惠、养老产业由紧缺散乱到充裕规范、良好实现养老保障的政府目标。

（一）以地方立法促全国立法

养老保障的主要内容是给付行政，是地方立法自由度比较大的领域，很多问题可以通过地方立法来解决。应以地方立法确认养老保障的各项具体工作，从政策的模糊转变到立法的精准，从行业的指导转变为法规的强制。立法要以保基本、重落实和促提高为出发点，保基本要求全覆盖，促提高倡导多元化。同时，还要辅之以有效的行政监管和有力的侵权救济。

（二）秉持救助公平和保险高效立法理念

在立法理念方面，应坚持公平与效率相结合。救助制度应注重公平，公平性体现在为低收入的公民提供基本的生活保障，实现社会共济。而作为覆盖面广泛、保障基本生活需要的社会保险制度则应注重效率，应强调其保险属性。立法原则应遵循公平性，统一性，安全性，规范性，全覆盖。应理顺各层次养老保障地方性法规和地方政府规章的关系。

（三）规范政府责任实现良法善治

应把政府责任的规范化作为执法制度重点，以规范化解决明晰性，以程序化形塑公正性。在我国养老保障法律关系三主体中，政府在相当长的时期内还会居于绝对主导地位。严格执法保证地方财政安排中养老投入的公平性、效益性和规范化，以对财政投入的绩效评价促效益，以对民政部门的履职评价优行政。养老保障领域的政府责任可以划分为宏观设计责任、运行管理责任和财政投入责任三大类。政府在履行好财政供给责任的同时，还要履行好制度建设责任、标准设定责任、基金安全责任、保值增值责任、分级比例责任、资源分配责任、资金效益责任、投入与需求匹配责任、市场监管责任等等，责任多而复杂。应明晰和确切责任主体、责任内容，明示不作为和作为不当的法律后果，有后果才是完整的责任概念，才能约束当事人把事情做好。比如关于社区养老设施配套的法规执行，要切实吸取配套建设学校的教训，预防法律白条。针对变相抗法的现象应及时纠正，比如对政府拨付社区养老设施用房时只计总面积不顾实用性的行为，应通报明确其违法性。对中央财政支持居家和社区养老服务改革试点补助资金，应制定管理办法严格遵照执行，依照《财政违法行为处罚处分条例》追究违规责任。

（四）着力完善法律体系

应在立法强制确保特殊人群基本需求的基础上，确立养老保障与经济发展相互助益的思路，在此前提下立法协调各部门的行政行为，解决养老保障财政投入不足和不公的难题。养老企业横跨一二三产业，可以以市场养市场，以产业促事业。应以养老保障领域的法律需求为导向，以法治政府、法治民政、法治养老保障的高度站位，突出政府购买社区养老服务和购买产业协会服务法治化的重点，化解医养结合优惠政策落实的难点。

（五）执法制度建设需要明晰的主要事项

第一，要明确界定养老保障中的各项事宜；第二，统一政府责任种类和责任程度；第三，明确责任履行的程序要求、时限要求、公开要求、程度要求、效果要求等等，以及不履行责任或者责任履行不当的法律后果；第四，政府投入基本养老保障的资金来源和投入额度在财政收支中的占比应该明晰；第五，拓宽受益人的行政和司法救济途径，有权利必有救济；第六，应强调被服务方的法律关系主体地位，评价体系中基本养老保障受益者群体的评价意见应该占到明显的比重；第七，破解医养结合中遭遇到的协调障碍，加强卫生与民政部门协作；第八，社区养老服务的重点在于综合协调，应明确街道办事处、社区居委会和站点运营商各自的责任与权利，让各方凝心聚力，遇到问题不推诿，不逃避。

本文系河南省政府决策研究招标课题“河南省政府购买社区养老服务法律问题研究”（2018B104）；河南省社会科学院2019年度哲学社会科学创新工程试点项目“河南养老保障法律问题研究”（19A30）的阶段性成果。

（作者单位：河南省社会科学院）

【责任编辑：江民】